摘要 【美互聯網企業遭遇密集罰單 專家：反壟斷不應濫用】一系列針對互聯網企業的罰單在歐盟密集開出。

（法制日報） 一系列針對互聯網企業的罰單在歐盟密集開出。

1月21日，谷歌因在“個性化廣告方面缺乏透明度、充分的告知和有效的同意”，被法國數據監管部門罰款5000萬歐元。

2月7日，德國反壟斷監管機構認定Facebook在收集、融合、利用用戶數據上濫用了市場地位，勒令其停止收集一些用戶數據，并停止融合旗下不同App的用戶數據。

迄今，蘋果、谷歌、亞馬遜、Facebook、Netflix、Spotify、Twitter等互聯網企業均已遭到調查。

這場來勢洶洶的監管風暴意味著什么？它是否代表著全球的互聯網監管趨勢，中國的互聯網監管該走向何處，這些問題正在牽動著業內的目光。

在近日于河南省鄭州市舉行的知識產權南湖論壇上，國家知識產權局副局長賀化的話耐人尋味：“我們堅持走自己道路的決心沒有變，建設知識產權強國就是要建設新時代中國特色社會主義知識產權強國，把我們的制度優勢和資源優勢充分結合起來，一張藍圖繪到底，接續發展，梯次推進，謀劃出最適合我國知識產權事業發展的路徑。

” 尋求最適合中國知識產權事業發展的互聯網治理路徑，也同樣被卡在知識產權保護與競爭政策的協調問題上。

天然沖突 分析歐盟的案例，不難發現，被處罰的互聯網企業，多多少少都與涉嫌壟斷相關。

歐盟委員會指責這些來自美國的互聯網企業“依賴無數創作者和新聞記者的作品，賺取巨額的金錢(huge sums of money)，卻沒有給予他們公平的報酬”。

并稱，對于糾正這一狀況，“本指令邁出了非常重要的一步”。

“本指令”即2018年5月25日，歐盟開始實施的《通用數據保護條例》(General Data Protection Regulation，簡稱GDPR)。

GDPR實施后，針對上述企業的用戶投訴和跨境執法持續增多。

互聯網企業因為壟斷受到處罰，是否會在全球成為一種趨勢？這就涉及日益暴露出來的知識產權保護與競爭政策的協調問題。

僅以中國為例，近年來發生的互聯網企業糾紛，有不少均涉及其中一方是否構成壟斷阻礙競爭的爭議。

參加南湖論壇的互聯網企業代表就提出了自己的困惑：“我們花了很大的力氣去打擊盜版，用大量資金去購買版權，去扶持整個行業上游的發展，讓權利人獲得生意，促進了創新，但是卻遭遇到反壟斷的問題，后進入市場的企業對我們提出疑問，好像覺得我們先進入市場的一些企業涉嫌壟斷，這讓我們特別不能接受，同時也感到很困惑。

” 知識產權與反壟斷似乎天然是一對矛盾。

知識產權本身即是一種壟斷權利。

比如，商標的本質其實是授予某一商業主體對某一標識在特定商品或服務上擁有壟斷性使用權。

“商標若不具備壟斷性，便無法指示商品或服務的來源，其商標價值與其壟斷性可謂密不可分。

禁止同類或近似標識的注冊和侵權判定中的混淆標準其實就是保護商標的壟斷性。

”金誠同達律師事務所高級合伙人汪涌說。

專利與版權中的財產權也正是因為具備壟斷屬性，才擁有了許可與轉讓價值，而版權的人身權更是具有永久壟斷性。

“壟斷性是知識產權的價值基礎，壟斷性較弱的知識產權，往往市場價值也較低，從許可的角度，體現為獨家許可費遠高于普通許可費；壟斷性也是促使知識產權創新、發展的原動力，若在知識產權領域試圖排除或減弱其壟斷性，有違知識產權制度本身，甚至背道而馳。

”汪涌說。

“知識產權直接創造一種自然狀態下并不存在的權利壟斷；反壟斷法則旨在廢除自然狀態下的現有壟斷。

”達曉律師事務所合伙人吳一興說。

顯然，在知識產權法與反壟斷法及反不正當競爭法之間，似乎存在著某種矛盾。

這種矛盾在今年以來的幾起互聯網企業混戰中體現得尤為明顯。

比如，互聯網企業是否應向競爭者開放其核心設施，就成為今年的一大焦點。

中國社會科學院法學所教授王曉曄認為，強制壟斷性企業向競爭者開放設施在反壟斷法中是例外，“因為這需要很多前提條件，包括設施的不可復制性，不可獲得性”。

在她看來，如果把核心設施理論予以常態性適用，這與通過反壟斷制度促進技術發展和經濟進步的初衷背道而馳，因為這會遏制潛在的壟斷者和競爭者進行投資和創新的動力。

“在互聯網時代，我們一方面需要考慮網絡的外部效應，另一方面還要考慮互聯網平臺的動態性和跨界競爭性，因此更要謹慎適用核心設施理論，因為認定壟斷者、認定核心設施都存在著很大難度。

”王曉曄說。

殊途同歸 如果說核心設施的問題尚且好解決的話，那么，知識產權與反壟斷的矛盾中更多復雜性的問題，在可預見的未來依然是不可逃避的。

我國現有法律的規定已讓二者實現了交集。

我國反壟斷法第五十五條規定：經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。

2015年版國務院反壟斷委員會《關于濫用知識產權的反壟斷指南》規定，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為不是一種獨立的壟斷行為，是指經營者在行使知識產權或者從事相關行為時，達成或者實施壟斷協議，濫用市場支配地位，或者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

但究竟在具體案件中如何適用，是一個需要謹慎判斷的問題。

值得注意的是，看起來矛盾的知識產權與反壟斷實質上又有殊途同歸之妙。

騰訊研究院競爭與發展研究中心主任葉高芬就持這一觀點，認為二者在保護創新和保護競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益方面目標一致。

“知識產權導致有價值的商品進入市場。

競爭法的任務是確保市場運作。

沒有知識產權，市場的積極影響會急劇下降；沒有競爭法，知識產權的價值就無法充分實現。

從這個意義上說，知識產權法和競爭法相輔相成。

”吳一興說。

二者既然可以并行不悖，在具體銜接與適用上，葉高芬認為，在處理知識產權法和反壟斷法的關系時，需要保持反壟斷法的謙抑性。

尤其在新業態互聯網領域里，反壟斷法不能被濫用。

深圳大學法學院院長葉衛平教授也指出，應努力在知識產權法和反壟斷法之間找到合適的平衡點，來解決知識產權和反壟斷法交叉領域的法律問題。

知識產權法在立法之初就非常注重對權利類型的限制，采用列舉式的方式規定知識產權的權利類型及其內容。

知識產權制度已經盡可能“將猛虎關到籠子里”：一方面，已經設計有較為完善的權利架構、許可制度以限制知識產權的濫用；另一方面，還有其他諸如合同法、民法總則等法律能夠引用，規范知識產權許可行為。

因此，在知識產權領域不能輕易適用反壟斷法。

武漢大學法學院教授、知識產權與競爭法研究所所長寧立志提出，知識產權法與反壟斷法都意在促進創新與發展，在保護目標上具有一致性，但二者在保護路徑上存在差異性。

因為反壟斷法作為公法受到嚴格的法定主義約束并由此內含謙抑性品格，其調整效果也具有強干預性和放大效應，故應慎用。

反壟斷法對知識產權的規制上應當“既不缺位，也不越位”的原則；在適用順位上，應遵循知識產權法—民法—反不正當競爭法—反壟斷法的順位。

“在知識產權相關限制競爭行為的認定上，要從道德判斷走向經濟分析，能用私法調整就盡量不輕易動用公法。

” 北京大學法學院教授楊明認為，反壟斷法對于市場行為的干預絕對不是必然的，需要在個案中依賴相關數據展開細致的量化分析才能作出判斷。

當市場參與者可以通過提供差異化的產品來避免激烈競爭時，即意味著無需引入規制來干預這種平臺控制，但如果平臺控制導致了差異化產品的價格競爭無從進行，則應有干預的必要。

審慎監管 值得注意的是，在對互聯網的監管上，歐盟的強監管有其特殊背景，并不足以效仿。

比如，其立法矛頭直指美國的互聯網企業。

歐洲沒有自己主導的經濟企業，主要是美國的互聯網在歐洲提供服務。

在沒有產業優勢的情況下，希望通過制度優勢對本土提供服務的這些企業進行管理，進行制度上的一種制衡。

“市場競爭中的問題盡量通過競爭解決”，汪涌以版權為例指出，一方面，通過市場競價方式競爭版權作品的專有許可，最為公平，無任何人為設定的門檻，任何資金均可進場，均可參與市場競爭，讓市場成為版權資源配置的主要手段；另一方面，資本介入版權市場，也有利于我國文化市場繁榮，更有利于版權產業參與到國際市場，電影、電視劇、藝術品拍賣等行業，均是由于大量資本介入后，才帶來整個行業的繁榮，帶來版權人、發行人、社會公眾雙贏或多贏。

北京大學法學院副院長薛軍教授指出，在互聯網快速發展的今天，傳統的契約法理論仍然需要堅守。

我們必須形成適應互聯網時代的契約觀念。

私人自治、理性消費者等契約法理念并未過時，法律應采取審慎態度、不應當過度干預，要給企業間的競爭留足契約自由的空間。

在很多互聯網領域的法律糾紛之中，合同法都具有重要適用意義。

契約條款的合理與否不應當由某個行政部門來單方面斷定，而是需要引入社會評價機制、考察公眾接受度，給出彈性的判斷機制，考察契約在當時語境下的正當性。

騰訊研究院秘書長張欽坤認為，中國近幾年已經形成了獨具特色的互聯網監管模式，同時互聯網企業不斷研發新型的技術，打擊盜版，凈化網絡環境，均取得了積極成效。

他建議在各個平臺現在的原創機制基礎上能有一個統一的原創機制；對長期盜版的網站應該有一個黑名單；對于各個平臺上反復侵權的用戶，特別是做短視頻剪輯的用戶，應該實行黑名單制度。

（文章來源：法制日報） (責任編輯：DF120)。